Wiki Loves Monuments/Problemi legali

Wiki Loves Monuments, come qualsiasi attività di promozione della cultura e delle opere d'arte italiane, si scontra con peculiarità ignote altrove.

Beni culturali nei progetti Wikimedia

Per approfondimenti di vario genere, rimandiamo a m:Italian cultural heritage on the Wikimedia projects.

2007

Nel gennaio 2007 i progetti Wikimedia hanno appreso nel peggiore dei modi i rischi della normativa, con una diffida da parte della Soprintendenza di Firenze in merito ad alcune voci di Wikipedia in italiano. La lettera aperta di alcuni wikipediani sulla questione ha suscitato ampio dibattito.

2012

Per superare questi vincoli ed evidenziarne la problematicità, nel 2012 abbiamo reso possibile Wiki Loves Monuments in Italia grazie all'accordo col MIBAC che ha sancito la possibilità di un "doppio binario": codice dei beni culturali e diritto d'autore sono tenuti separati, quindi le restrizioni per un lato possono convivere con licenze libere per l'altro (vedi spiegazione in Wikimedia Commons).

Da allora, migliaia di fotografi hanno legalmente reso le proprie foto disponibili in tutto il mondo con una licenza Creative Commons libera ai fini del diritto d'autore, pur avvisando chi è soggetto alla legge italiana delle restrizioni relative.

Possibilità per gli enti

Le pubbliche amministrazioni (per esempio comuni e soprintendenze), e altri enti di custodia dei beni culturali, hanno la possibilità di temperare gli effetti negativi indesiderati del codice dei beni culturali: bastano semplici atti in favore della condivisione con licenza libera. Rimandiamo alle istruzioni per amministrazioni ed enti privati.

Centinaia di enti hanno aderito a Wiki Loves Monuments compiendo gli atti necessari per consentire ai cittadini di contribuire alla promozione dei beni culturali in Rete.

Riferimenti normativi

In Italia, oltre alla legge sul diritto d'autore, esistono ulteriori restrizioni imposte dal D.Lgs. 2004/42, cosiddetto "codice Urbani", che rendono estremamente difficile o impossibile promuovere in Rete i beni culturali italiani, per esempio illustrando una voce di Wikipedia.

Status quo

Per un inquadramento dell'apparato normativo abbiamo pubblicato nel 2012 la serie Wiki Loves Monuments e la giurisprudenza: parte I, artt. 107–109 e libertà di panorama; parte II, le risposte mancate; parte III, la via d'uscita.

Riproduzione

La frase chiave si trova all'art. 108, comma 1:

« I canoni di concessione ed i corrispettivi connessi alle riproduzioni di beni culturali sono determinati dall'autorità che ha in consegna i beni »

Poiché in gergo riproduzione significa anche l'atto di scattare una fotografia digitale, copiarla su una memoria o pubblicarla in un qualsiasi spazio web, questa frase sembra concedere alle autorità un enorme potere su attività apparentemente irrilevanti per l'oggetto della norma (cioè la tutela del bene, inteso soprattutto come oggetto fisico).

Definizione di bene culturale

Per l'art. 10 e seguenti, rientra automaticamente o potenzialmente fra i "beni culturali" un insieme sostanzialmente illimitato di cose pubbliche e private, secondo criteri di interesse, tradizione, fama, rarità o pregio.

È escluso solo un insieme limitato di cose, che siano opera di autore vivente o eseguite meno di 50 o 70 anni fa: quindi un'opera può essere soggetta contemporaneamente al diritto d'autore e al codice dei beni culturali anche per 70 anni. Al contrario delle restrizioni sui beni culturali, il diritto d'autore dura al massimo circa 150 anni (vita dell'autore + 70 anni) ed è soggetto a una serie di eccezioni concordate internazionalmente (capo V LdA).

È impossibile per il comune cittadino sapere, per esempio, se un edificio incontrato sulla pubblica via sia sotto tutela o meno. Si produce quindi il paradosso che appaia "illegale fino a prova contraria" qualsiasi foto scattata in qualsiasi direzione dalla strada di un centro abitato italiano.

Comma 3 e 3-bis

L'art. 108 del D.Lgs. 2004/42 prevede alcune eccezioni, ai commi 3 e 3-bis, ampliate nel 2014 e significativamente migliorate nel 2017.

In particolare, la legge 124/2017 ("legge annuale per la concorrenza") al comma 172 ha accolto l'appello a favore di fotografie libere in archivi e biblioteche per finalità di ricerca, intervenendo su alcuni concetti: le restrizioni "diversi dai beni bibliografici e archivistici" e "lucro indiretto" scompaiono dal comma 3-bis, mentre il comma 3 guadagna la possibilità di "riproduzioni eseguite da privati". (A ciò si accompagna una serie di modifiche agli articoli 10–72, non trattati in questa pagina.)

Sono degni di attenzione altri concetti presenti nell'art. 108, per la loro difficile applicabilità alla comunicazione in Rete.

• Lo scopo di lucro (ricorrente) è raramente determinabile in modo netto quando si pubblica (e quindi riproduce) una foto in linea. Per esempio i progetti Wikimedia sono beni comuni ospitati e sostenuti da enti senza scopo di lucro, ma i singoli utenti possono avere scopi di lucro purché ne rispettino la licenza. Viceversa, in siti come Facebook o Google Photos (privati, proprietari e dotati di copyright esclusivi), il singolo utente può non avere scopo di lucro ma la piattaforma nel suo complesso ha unicamente scopo di lucro.
• La divulgazione [...] in modo da non poter essere ulteriormente riprodotte [...]. La possibilità che un'immagine digitale sia ulteriormente riprodotta, e con quali scopi, dipende solo dalle tecnologie disponibili ora o in futuro e non è in alcun modo controllabile dall'individuo nel momento in cui scatta o pubblica la foto di un bene culturale. Si pone quindi il problema del cosiddetto "utente ennesimo" di una riproduzione e del suo impatto sull'utente primo (che viene "a contatto" con un bene e ne scatta una foto).
• La finalità di valorizzazione e promozione della conoscenza del patrimonio culturale. Scattare foto di beni culturali e pubblicarle con una licenza libera, nonché ampliare e illustrare delle voci di Wikipedia, sono a nostro avviso efficaci modi di valorizzare e promuovere i beni culturali; non è però evidente che la normativa concordi.

Interpretazioni positive

Nel contesto di perdurante incertezza normativa, non mancano alcune interpretazioni che si sbilanciano nel dichiarare nulle le restrizioni sulla riproduzione digitale in linea. Tali interpretazioni potrebbero essere utilmente adottate da chi ne avesse la possibilità (a differenza di Wikimedia e dei suoi utenti, costretti alla massima cautela).

Giorgio Resta

• Articolo di Giorgio Resta: Chi è proprietario delle piramidi? L'immagine dei beni tra property e commons, Politica del Diritto / a. XL, n. 4, dicembre 2009:

« "Tutti i beni esposti alla pubblica vista – siano essi beni privati o ad appartenenza pubblica – sono ascrivibili alla categoria dei commons e ne seguono la relativa disciplina. Essi pertanto possono essere liberamente riprodotti non soltanto a scopo informativo, artistico, culturale, ma anche a scopo commerciale. Tale principio è soggetto ad un’importante deroga qualora sul bene insista un diritto di proprietà intellettuale. In tal caso, la riproduzione a scopo commerciale deve ritenersi subordinata all’autorizzazione del titolare del diritto esclusivo, mentre per altre forme di riproduzione dovrà farsi capo al disposto dell’art. 70 della l. 633/1941. Al di fuori di tale ipotesi, il diritto di proprietà di cui all’art. 832 c.c. non potrà essere utilmente invocato per fondare un’esclusiva sullo sfruttamento dell’immagine del bene. Meccanismi residuali di protezione possono essere individuati nel diritto della concorrenza sleale e nei diritti della personalità. »

• Nel 2017 ha rilanciato alla conferenza di inaugurazione della mostra Opera libera:

« [...] ritiene addirittura illegittimo il comportamento delle pubbliche amministrazioni che subordinano la riproduzione di un bene culturale liberamente visibile al pagamento di un canone. L’informazione e allo stesso modo le riproduzioni fotografiche – ricorda Resta – sono beni non rivali nel consumo: più persone possono godere dell’immagine – ossia dell’informazione – senza che il bene stesso ne sia danneggiato. L’unico argomento che si potrebbe sostenere, continua Resta, è che il profitto legato alla riproduzione dei beni culturali possa generare introiti per la comunità, da utilizzare per la conservazione e tutela del bene stesso. E’ dimostrato tuttavia che gli introiti potenzialmente producibili dalla libera riproduzione delle immagini risultano comunque superiori a quelli in un regime di monopolio. »

Altri

• L'avvocato ed eurodeputato António Marinho e Pinto sulla libertà di panorama ha dichiarato che è "abuso di diritto" restringerla usando il diritto d'autore.

Futuro

Negli anni futuri sono possibili alcuni sviluppi.

• Sul fronte del diritto d'autore, è in lavorazione una nuova direttiva sul diritto d'autore nel mercato unico digitale (vedi documentazione, obiettivi delle associazioni Wikimedia europee).
• Sempre per il diritto d'autore, pende dal 2008 il decreto attuativo sull'art. 70, comma 1-bis.
• Per quanto riguarda le riproduzioni in generale e i canoni dovuti agli enti, norme come il D.Lgs. 36/2006 prevedono decreti attuativi che fissino dei limiti.